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El artículo 6.1 de nuestro Código Civil lo deja claro: “La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento”. Un enunciado por la mayoría conocido aunque en ocasiones se suele usar de excusa como si fuera a servir de algo.

La llamada cuota de reserva para personas con discapacidad (PcD en adelante) es un “clásico” en cuanto a su no cumplimiento por parte de las empresas, tanto por desconocimiento como directamente por no conveniencia, prejuicios en contra de las PcD u otras razones.

Un no cumplimiento que ha llegado hasta nuestros días desde hace más de 30 años cuando nació la Ley de Integración Social de los Minusválidos (LISMI).

No voy ahora a extenderme con las razones por las que una empresa se beneficia de la diversidad de tener PcD trabajando en ella ni cómo introducir una gestión responsable en ese aspecto. El lector interesado en esos aspectos puede leer la entrada del blog “La integración de la discapacidad en las empresas responsables”.

Durante las labores de consultoría para la integración de la diversidad y la discapacidad, la cuota de reserva es uno de los asuntos principales a tratar y muchas empresas no tienen muy claro el tema, por lo que me atrevo a decir que es un problema bastante frecuente.

Cuando a las empresas se las interpela al respecto de si cumplen con dicha cuota, entre aquellas que no las cumplen en un porcentaje elevado de veces se aduce desconocimiento general de las normas junto a una especie de “seguridad” ante la inacción por parte de la Administración que se traduce en pocas inspecciones y en el peor de los casos “ultimátum” de cumplimiento antes de pasar definitivamente a una multa que además no es de gran importe.

Una inacción que hace que el tema no se suela considerar como urgente o apremiante si no es que la empresa piensa “solucionarlo” por iniciativa propia (dentro de la gestión ya no sólo de su Responsabilidad Social Corporativa sino de su compliance) o ha recibido uno de esos ultimátum.

Para ayudar a prevenir el desconocimiento de lo que marca ley, aclarar cuál es su funcionamiento y facilitar su cumplimiento, se ha editado recientemente la guía “Cuota de reserva y medidas alternativas” por parte de Garrigues, Ilunion, Fundación Once y Fundación Seres, de la cual realizaré a continuación un pequeño resumen.

 

Marco normativo.

Como comentaba antes, inicialmente el marco normativo que regulaba la obligación de algunas empresas a contratar a PcD en su plantilla fue la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de las personas con discapacidad que tal y como consta en la Guía  “fue la primera ley aprobada en España dirigida a regular la atención y los apoyos a las PcD y sus familias. Supuso un avance muy relevante en aquel momento, dado que la citada norma establecía un sistema de prestaciones económicas, servicios, medidas de integración laboral y accesibilidad hasta entonces desconocidas, así como una serie de principios que posteriormente se incorporarían en distintos ámbitos (sanidad, educación, etc.)”.

Entre las medidas para el fomento de la integración laboral de las PcD establecía la obligación de reservar el 2% de las contrataciones a favor de trabajadores con discapacidad, aplicable a las empresas (privadas o públicas) que tuvieran una plantilla de 50 o más trabajadores.

En 1998 el legislador introdujo la posibilidad de que, excepcionalmente, los empresarios obligados al cumplimiento de la referida cuota de reserva pudieran quedar exentos, total o parcialmente, de la misma.

El desarrollo reglamentario de las medidas alternativas se llevó a cabo a través del Real Decreto 27/2000, de 14 de enero, que establecía medidas alternativas de carácter excepcional al cumplimiento de la cuota de reserva del 2%.

Posteriormente, esa norma fue derogada y sustituida por el Real Decreto 364/2005, de 8 de abril, que sigue vigente y que concreta los requisitos y el procedimiento de las medidas alternativas.

En la actualidad, la cuota de reserva está obligada a través artículo 42.1 del Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (TRLGPD) aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre.

 

La cuota de reserva.

Para calcular cuál debe ser la cuota de reserva a aplicar en aquellas empresas con más de 50 trabajadores tenemos que tener en cuenta lo siguiente:

1. El período de referencia es el de los 12 meses inmediatamente anteriores.
2. En ese período de referencia se ha de obtener el promedio de los trabajadores empleados.
3. Para calcular dicho promedio se consideran todos los contratos de trabajo, si bien se computan de forma distinta en función de si se trata de trabajadores indefinidos, temporales de más de un año de duración o temporales de menos de un año de duración.

Para realizar el cómputo se tendrá en cuenta a la empresa en su conjunto, contando con todos los centros de trabajo de la misma, sin tener en cuenta si pertenecen a grupos de empresas ni por tanto realizando el cómputo a ese nivel.

Sólo en el supuesto de grupos de empresas a efectos laborales o patológicos, podría llegar a admitirse un cálculo de la cuota de reserva a nivel de grupo, al existir “una realidad empresarial única y centro de imputación de obligaciones y responsabilidades frente a los trabajadores de las empresas que lo integra”, aunque sería requisito imprescindible que la declaración de grupo a efectos laborales constase en sentencia o que la misma fuera fehacientemente constatada por la ITSS.

La norma no concreta el día en el que debe comenzar dicho cómputo, sino que sólo alude a los 12 meses “anteriores”, por lo que resultaría posible entender que el cómputo debe realizarse de fecha a fecha, de acuerdo con los dispuesto en el artículo 4.1 del Código Civil.

En cualquier caso, la cuota de reserva debe cumplirse en todo momento, dado que al tratarse de una obligación respecto de un período de referencia, se ha de entender como una “obligación constante, variable y viva en su aplicación”, siendo la empresa la que debe ir verificando permanentemente su cumplimiento según la evolución de su plantilla.

Para realizar el cómputo no existen distinciones entre las distintas modalidades contractuales, debiendo computarse todas las contrataciones laborales por cuenta ajena, “cualquiera que sea la forma de contratación laboral que vincule a los trabajadores de la empresa”. Por tanto se deben considerar los contratos indefinidos, formativos, temporales, etc., ya sean los mismos a tiempo completo o a tiempo parcial.

No obstante, existen diferencias en la forma de cómputo dependiendo de si el contrato es indefinido o temporal y de si, siendo temporal, la duración es inferior o superior a un año.

En el caso de que la cuota obtenida tenga números decimales, parece que la intención del legislador ha sido la de establecer un redondeo a la baja, y que no existe obligación de contratar a un trabajador con discapacidad más hasta que no se alcance el siguiente número entero.

Por tanto, el cálculo sería el siguiente:

– Empresas de menos de 50 trabajadores: ningún trabajador con discapacidad.

– Empresas de 50 a 99: 1 trabajador con discapacidad.

– Empresas de 100 a 149: 2 trabajadores con discapacidad.

– Etc..

A estos efectos, se considerará PcD  a aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33% a través del correspondiente certificado de discapacidad, independientemente de qué tipo de discapacidad tenga la persona.

También se considera que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33% los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

 

Las medidas alternativas: sustitutas del cumplimiento de la cuota de reserva.

El Real Decreto 364/2005, de 8 de abril, prevé que las empresas obligadas a mantener la cuota de reserva podrán solicitar a los servicios públicos de empleo competentes la denominada “declaración de excepcionalidad”, que consiste en la apreciación, por parte del organismo competente, de la concurrencia de alguna de las razones legalmente previstas para no poder cumplir, de forma total o parcial, con la cuota de reserva, permitiéndose en tal caso que la contratación directa de PcD se sustituya por la aplicación de determinadas medidas alternativas.

El plazo para resolver sobre la excepcionalidad solicitada será de dos meses (contados desde la fecha de presentación de la solicitud) y transcurrido dicho plazo sin que recaiga resolución administrativa expresa se entenderá que ésta es positiva.

La declaración de excepcionalidad tendrá una validez de tres años desde la resolución sobre ella. Transcurrido el plazo de validez de la declaración de excepcionalidad, las empresas deberán solicitar una nueva declaración, en el caso de persistir la obligación principal.

Existen dos situaciones que pueden dar lugar a la declaración de excepcionalidad,  los cuales se analizarán a continuación.

La primera se da en aquellos en los que la no incorporación de un trabajador con discapacidad a la empresa obligada obedece a la imposibilidad de los servicios públicos de empleo competentes (o las agencias de colocación) de atender la oferta de empleo presentada, después de haber efectuado todas las gestiones de intermediación necesarias para dar respuesta a los requerimientos de la oferta.

La segunda se daría en aquellos casos en los que la empresa acredita razones de carácter productivo, organizativo, técnico o económico que justifican la especial dificultad para incorporar trabajadores con discapacidad a la plantilla de la empresa.

El Real Decreto 364/2005 no concreta ni define qué tipo de cuestiones productivas, organizativas, técnicas o económicas habilitan para acogerse a este supuesto, por lo que nos encontramos ante un concepto jurídico indeterminado que tendrá que ser analizado caso por caso, siendo la empresa la que debe justificar fehacientemente ante la administración la concurrencia de las causas que motivan la imposibilidad de cumplir con la obligación de contratación directa de PcD en la parte que corresponda, aportando a tal fin la justificación correspondiente.

Cuando la empresa está autorizada a aplicar las medidas alternativas, tiene las cuatro siguientes posibilidades:

1. La celebración de un contrato mercantil o civil con un centro especial de empleo (CEE), o con un trabajador autónomo con discapacidad, para el suministro de materias primas, maquinaria, bienes de equipo o cualquier otro tipo de bienes necesarios para el normal desarrollo de la actividad de la empresa que opta por esta medida.
2. La celebración de un contrato mercantil o civil con un CEE, o con un trabajador autónomo con discapacidad, para la prestación de servicios ajenos y accesorios a la actividad normal de la empresa.
3. Realización de donaciones y de acciones de patrocinio, siempre de carácter monetario, para el desarrollo de actividades de inserción laboral y de creación de empleo de PcD, cuando la entidad beneficiaria de dichas acciones de colaboración sea una fundación o una asociación de utilidad pública cuyo objeto social sea, entre otros, la formación profesional, la inserción laboral o la creación de empleo en favor de las PcD que permita la creación de puestos de trabajo para aquéllas y, finalmente, su integración en el mercado de trabajo.
4. La constitución de un enclave laboral, previa suscripción del correspondiente contrato con un CEE, de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 290/2004, de 20 de febrero, por el que se regulan los enclaves laborales como medida de fomento del empleo de las PcD.

Para los casos 1) y 2), el importe anual por el cual se ha de realizar el contrato con CEE o con trabajadores autónomos con discapacidad habrá de ser, al menos, tres veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) anual por cada trabajador con discapacidad dejado de contratar por debajo de la cuota del 2%.

Para el caso de las donaciones, el importe anual deberá ser, al menos, de 1,5 veces el IPREM anual por cada trabajador con discapacidad dejado de contratar por debajo de la cuota del 2%.

Por último, para el caso del enclave laboral, el importe anual de los contratos entre los CEE y las empresas colaboradoras para la constitución de enclaves laborales habrá de ser, al menos, tres veces el IPREM anual por cada trabajador con discapacidad dejado de contratar por debajo de la cuota del 2%.

 

Trámites, obligaciones y multas.

En la última parte de la guía se explica cómo conseguir la declaración de excepcionalidad para una empresa, las obligaciones de reporte que tienen tanto las empresas como los CEE y las fundaciones vinculadas a esa excepcionalidad a través de los contratos realizados, las consecuencias por incumplimiento de la cuota de reserva para las empresas (multas y pérdida de ayudas y ventajas), así como un listado de normativa autonómica en desarrollo del Real Decreto 364/2005, de 8 de abril.